LA BANCA CHE CONCEDE UN MUTUO FONDIARIO OLTRE IL LIMITE DELL'80% CORRE IL RISCHIO DELLA NULLITA'
Il mutuo fondiario è il mutuo disciplinato dagli articoli 38 e seguenti del Testo Unico Bancario (d.lgs 385/1993). E' definito credito fondiario quello che ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.
I presupposti perché il mutuo possa essere definito fondiario sono, pertanto, i seguenti:
- deve essere concesso da una banca,
- deve trattarsi di un finanziamento a medio o lungo termine (quindi di durata non inferiore a 18 mesi),
- deve essere garantito da ipoteca di primo grado.
In realtà, a questi tre presupposti desumibili dall'art. 38, comma 1, se ne aggiunge un quarto, previsto dal comma 2 del medesimo articolo, ossia che il finanziamento non superi un ammontare massimo, attualmente individuato nell'80% del valore del bene ipotecato, determinato dalla Banca d' Italia in conformità alle deliberazioni del CICR (Comitato Interministeriale per il credito ed il risparmio).
Solo in presenza di questi presupposti il mutuo può qualificarsi fondiario, con la conseguenza che solo al ricorrere delle suddette condizioni possono applicarsi le norme speciali dettate per il mutuo fondiario e favorevoli all'Istituto bancario.
In particolare, la fondiarietà permette alla Banca di non subire la revocatoria dell'ipoteca a garanzia del credito quando essa sia stata iscritta almeno dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (ai sensi dell'art. 39 comma 4 TUB), e consente all'Istituto di credito di poter procedere ad azione esecutiva individuale anche successivamente all'instaurazione di una procedura concorsuale a carico del debitore ipotecario (ai sensi dell'art. 41 comma 2 TUB).
Ebbene, la Cassazione, con la sentenza n. 17352 del 13 luglio 2017, ha stabilito che il mutuo fondiario concesso per una somma eccedente il limite di finanziabilità pari all'80% del valore dell'immobile ipotecato è nullo, enunciando il seguente principio di diritto: "il mancato rispetto del limite di finanziabilità, ai sensi dell'art. 38, secondo comma, del T.U.B. e della conseguente delibera del Cicr, determina di per sé la nullità del contratto di mutuo fondiario; e poiché il detto limite è essenziale ai fini della qualificazione del finanziamento ipotecario come, appunto, "fondiario", secondo l'ottica del legislatore, lo sconfinamento di esso conduce automaticamente alla nullità dell'intero contratto fondiario, salva la possibilità di conversione di questo in un ordinario finanziamento ipotecario ove ne risultino accertati i presupposti".
La recentissima pronuncia della Cassazione investe un elemento particolarmente delicato del contratto di mutuo fondiario, giacché la determinazione del valore del bene ipotecato è effettuata su perizia di stima che non sempre è realizzata secondo criteri prudenziali, ma, anzi, a volte si basa solo sui prezzi di mercato e non anche sugli aspetti durevoli, a lungo termine, dell'immobile.
Infatti, nel caso portato all'attenzione della Cassazione, il Tribunale di Venezia aveva ritenuto che la perizia del perito incaricato dalla banca non avesse correttamente valutato il bene, per essersi basata solo sul valore di mercato e per non aver considerato i possibili aspetti decrementativi del valore dell'immobile, quali l'uso corrente e l'uso alternativo, in violazione di quanto preteso dalla direttiva 2000/12-CE. Da ciò era scaturita una valutazione ritenuta eccessiva dal Giudice del merito, il quale, in seguito a perizia d'ufficio, aveva rivalutato il bene ribassandone la stima, ed aveva ritenuto violato, pertanto, il limite dell'80%.
La succitata decisione degli Ermellini contraddice un differente orientamento sempre della Suprema Corte, emerso con costanza quantomeno a partire dal 2013 (ex plurimis Cass. 27380/2013, Cass. 26672/2013, Cass. 4471/2016, Cass. 13164/2016), a tenore del quale l'art. 38 comma 2 TUB non sarebbe norma posta a tutela di interessi generali, né il predetto limite costituirebbe elemento essenziale ai fini della "fondiarietà" del mutuo, bensì suddetta norma sarebbe volta ad integrare prescrizioni di comportamento rivolte agli Istituti di credito per finalità prudenziali, la cui violazione non dovrebbe incidere sulla validità del contratto ma dovrebbe comportare soltanto, eventualmente, l'irrogazione di una sanzione amministrativa.
Si riteneva che la determinazione dell'importo massimo finanziabile fosse posta unicamente a tutela del sistema bancario, sicché il superamento della soglia di finanziabilità poteva riverberare effetti sanzionatori meramente amministrativi ed interni all'ordinamento bancario.
Con la sentenza 17352/2017 il Collegio ha, invece, espressamente ritenuto "di dover rimeditare il principio in ordine al non essere il superamento del limite di finanziabilità determinativo della nullità del contratto di mutuo fondiario", e ciò innanzitutto "perché la prescrizione di limiti al finanziamento si inserisce in ogni caso tra gli elementi essenziali perché il contratto di mutuo possa dirsi fondiario", ed altresì, perché "sanzionare il superamento della soglia con l'irrogazione di sanzioni amministrative, facendo sempre salva la validità del contratto, significa consentire alla banca di disporre - essa - della fattispecie del credito fondiario, mantenendone i benefici correlati pure nel mancato rispetto dei limiti di legge, con conseguente pregiudizio dei creditori concorrenti".
A ben vedere, la comminatoria della nullità del contratto di mutuo fondiario che non rispetta la soglia dell'80% del valore del bene ipotecato è conseguenza ineludibile dell'adesione da parte della Suprema Corte alla tesi secondo cui "la norma dell'art. 38, comma 2, TUB, non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali (pubblici)".
In sostanza, l'art. 38, comma 2, andrebbe inquadrato quale norma imperativa che detta il contenuto essenziale che deve possedere un contratto di mutuo per potersi qualificare "fondiario", ragion per cui la sua violazione non potrebbe che cagionare la nullità dell'intero contratto.
Pare opportuno rilevare che la Cassazione ritiene che ad essere nullo è l'intero contratto di mutuo e non solo quella parte di finanziamento fondiario che eccede il limite dell'80%.
Tuttavia, la sentenza in commento precisa che, pur essendo nullo quale mutuo fondiario, il contratto potrà ancora considerarsi valido quale mutuo ordinario garantito da ipoteca, in virtù dell'applicazione del principio della conservazione dei negozi nulli, espresso dall'art. 1424 c.c.
Pertanto, il mutuo che eccede il limite di finanziabilità non sarà più fondiario, con la conseguenza che la banca non potrà più avvalersi delle norme di favore di cui all'art. 39, comma 4, ed art. 41, comma 2, del TUB, ma resterà valido quale mutuo ordinario garantito da ipoteca, per la conversione, ai sensi dell'art. 1424 c.c., del mutuo fondiario nullo in un negozio valido che contiene i medesimi requisiti di sostanza e di forma.
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